ESTADO DE GOIÁS

AGÊNCIA GOIANA DE INFRAESTRUTURA E TRANSPORTES

SETOR DE ANÁLISE DE NEGÓCIOS PÚBLICOS

Referência: Processo nº 202500036009024

Interessado(a): ETICA CONSTRUTORA LTDA 26.631.473/0001-80

Assunto: Instrução processual e unificação do feito.

DESPACHO Nº 178/2025/GOINFRA/PR-PROSET-ANP-18760

Trata-se de análise jurídica solicitada a esta Procuradoria Setorial, nos termos do Despacho nº 107/2025/GOINFRA/PR-CONTROLE-22820 (SEI nº 75941460), com vistas à emissão deParecer Jurídico quanto à manifestação protocolada pela sociedade empresária Ética Construtora Ltda. (SEI nº 75725722), no âmbito da Concorrência nº 27/2024-GOINFRA, cujo objeto consiste na contratação de empresa de engenharia para a execução da obra de restauração da rodovia GO-151, trecho Porangatu–Mutunópolis, com extensão de 40,54 km.

Consta nos autos que o Consórcio Ética-Pavienge sagrou-se vencedor do certame, sendo composto, à época, pelas empresas Ética Construtora Ltda. e Pavienge Engenharia Ltda., esta última responsável, em parte, pela comprovação de capacidade técnica.

No curso do procedimento, sobreveio representação apresentada pelo Consórcio BTB Teccon, autuada nos autos SEI nº 202500036008559, noticiando fato que qualificou como superveniente, referente à suposta inexistência de capacidade técnica da empresa Pavienge Engenharia Ltda. Argumenta-se que, por força de cisão patrimonial formalizada em 27/06/2024, o acervo técnico utilizado por essa sociedade empresária para a finalidade de habilitação teria sido transferido à Pavmac Construções Ltda., antes da sessão pública de abertura da licitação, ocorrida em 12/09/2024. Tal circunstância, segundo a peticionária, tornaria nula de pleno direito a habilitação do consórcio vencedor, tendo em vista que o atestado técnico apresentado não mais integrava o patrimônio jurídico da Pavienge à data da habilitação.

Contudo, após análise dos elementos apresentados, esta Procuradoria Setorial, ao DESPACHO Nº 145/2025/GOINFRA/PR-PROSET-ANP-18760 (75578488), considerou que os fatos narrados, conquanto revestidos de aparente gravidade, seriam oportunamente arguidos e submetidas à apreciação judicial, tendo em vista que a questão já estava judicializada. Afinal, verificou-se que a habilitação do Consórcio Ética-Pavienge encontrava-se sub judice, com a matéria sendo objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nos autos do Agravo de Instrumento nº 5437038-37.2025.8.09.0000, em trâmite perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, restando indeferido o pedido de efeito suspensivo, conforme decisão proferida em 06/06/2025 (sexta-feira). Tal fato reforçou o entendimento de que eventuais insurgências relativas à legalidade da habilitação ou inabilitação de consórcios deveriam ser dirigidas ao juízo competente, não se prestando à reanálise exclusiva no âmbito da via administrativa, especialmente porque havia decisão pela Presidência de anulação do certame em sua integralidade.

Registra-se que, em 11 de junho de 2025, foi protocolada nova manifestação das licitantes (SEI nº 75725722), comunicando a reconfiguração do consórcio vencedor, com a substituição da empresa Pavienge Engenharia Ltda. pela empresa Matrix Infraestrutura Ltda., mantendo-se a Ética Construtora Ltda. como empresa líder do consórcio reformulado, o que ensejará análise própria quanto à regularidade da modificação proposta, à luz da legislação aplicável e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Todavia, os elementos constantes dos autos neste momento são ainda insuficientes para a adequada apreciação do caso em tela, havendo a necessidade do robustecimento da instrução nos moldes e pelas razões a seguir delineadas.

É o breve relato.

Passa-se à análise do feito.

A Lei n. 14.133/21 tratou de modo expresso, em seu art. 15, §5º, sobre a substituição de consorciados, permanecendo silente quanto à possibilidade de alteração do percentual de participação de empresas consorciadas. Veja-se:

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

[...]

§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Para resguardar o interesse público e tendo em vista a mutabilidade dos contratos administrativos e a dinamicidade da atividade empresarial, doutrina e jurisprudência têm admitido tanto a possibilidade de substituição de empresas consorciadas, quanto a alteração do percentual de participação, desde que mantidas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no processo licitatório.

Eis os ensinamentos do Antônio Carlos Cintra do Amaral (2010, p.201)

(a) Os editais de licitação devem determinar que qualquer alteração na composição do consórcio, assim como na participação percentual de cada consorciada, deve ser submetida à aprovação prévia da Administração, quer ela ocorra durante a licitação, quer durante a execução do contrato; (...)

No mesmo sentido é o entendimento de Rafael Alves de Menezes (2021, p. 50-51):

[...] a partir do momento em que o contrato tem sua execução iniciada, vigora a premissa de mutabilidade que orienta a lógica dos contratos administrativos, pouco importando a natureza jurídica do contratado, se sociedade empresária isolada ou consórcio. [...] Entretanto, quando o contrato administrativo é celebrado, o consorciado é um contratado como outro qualquer, sujeito ao desenvolvimento de uma atividade empresarial dinâmica, estando o contrato sujeito a alterações objetivas e subjetivas.

O que importa para o ente público, independentemente de alterações na estrutura societária do contratado, é que o contrato seja executado. As circunstâncias fáticas, econômicas e sociais do momento da realização da licitação não se perpetuam, o que justifica alterações no contrato, sempre com vistas à execução do objeto da maneira que melhor concretize o interesse público, o que pode abranger modificações no aspecto subjetivo do contrato.

Daí por que não se abona interpretação que não admita a alteração da composição do consórcio por ausência expressa de autorização legal, o que seria um retrocesso a um positivismo cego, que não mais vigora no direito administrativo pós-moderno.

Segundo leciona Rafael Alves de Menezes (2021, p.53) deve-se considerar a possibilidade de alteração dos percentuais do consórcio celebrado, caso constatada a possibilidade de descumprimento contratual, com eventuais riscos de paralisação da obra. O mesmo motivo aparenta permitir a saneabilidade durante o procedimento licitatório, especialmente se não violada a isonomia do certame.

Ademais, acerca da alteração ou desconstituição de consórcio, a Procuradoria Federal, por meio do Parecer Jurídico nº 00919/2012/TG/PFE/DNIT, apontou algumas ressalvas/requisitos que devem ser cumpridos:

15.1. As referidas alterações são medida excepcional;

15.2. A Administração deve comprovar que o consórcio permanece, após a alteração, com todos os requisitos exigidos à época da habilitação na licitação;

15.3. Devem ser comprovados fatos novos, ocorridos após a adjudicação do objeto, que justifiquem a alteração;

15.4. A nova composição do consórcio não deve prejudicar a execução do objeto contratado nem constituir burla ao procedimento licitatório;

15.5. A Administração deve averiguar se foram mantidas todas as condições constantes no contrato original;

15.6. Na hipótese de alteração significativa do consórcio, mais semelhante a uma dissolução deste, a justificativa apresentada pela administração para aceitá-la deve ser proporcionalmente mais fundamentada.

O Tribunal de Contas da União (ACÓRDÃO N. 2603/2007 – PLENÁRIO) também julgou necessário o cumprimento dos seguintes requisitos:

a) Edital não a vedasse expressamente;

b) Fossem atendidos pela nova empresa, os requisitos da habilitação de que trata o art. 27 da Lei 8.666/93;

c) Fossem mantidas todas as condições estabelecidas no contrato original;

d) Não houvesse prejuízo para a execução do objeto pactuado pela modificação da estrutura da empresa; e

e) Houvesse expressa da Administração, após a verificação dos requisitos apontados anteriormente, como condição para a continuidade do contrato.

Cuidando especificamente, da hipótese de se permitir o prosseguimento da execução do contrato por consórcio deformado de sua estrutura original, a Corte de Contas da União decidiu ao Acórdão n. 2130/2016-Plenário:

[...]

13. De fato, se o contrato já existe e o intento do administrador é simplesmente o de assegurar o normal prosseguimento da avença, não se pode acusá-lo de malferir a lei de licitações pelo simples motivo de que a licitação já foi feita, ou foi dispensada na forma devida, conforme o caso. De fato, se não há desnaturação do contrato, principalmente uma alteração essencial do objeto ou da equação econômico-financeira advinda da licitação, o procedimento permanece inteiramente válido, sendo até contraproducente desconsiderá-lo, com desperdício de tempo e dinheiro além de atraso na execução do objeto pretendido.

14. Há, sim, certa despersonalização quando ocorre a reestruturação empresarial da contratada, afetando a natureza intuito personae dos contratos administrativos, mas tal despersonalização, como ficou evidenciado no voto condutor do Acórdão 1.108/2003, não é absoluta nos casos de cisão, incorporação ou fusão, ao contrário do que ocorre na sub-rogação e, possivelmente, na subcontratação total. Se a execução do objeto do contrato não poderá ser afetada pela nova formatação societária da contratada, nada impede que o novo sujeito possa legitimamente sucedê-la em todas as obrigações avençadas, podendo inclusive fazê-lo em melhores condições, como se pode presumir principalmente nos casos de fusão ou incorporação.

[...]

Por isso mesmo. impõe-se ao administrador público acompanhar os procedimentos afetos à reestruturação de empresas que tenham contratos com o poder público, por tudo importando que o gestor, em ato formal próprio, expresse, de maneira fundamentada, sua anuência ou discordância com a continuidade da contratação com a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação. Devo lembrar que um pronunciamento prévio da autoridade competente acerca da continuidade do contrato será sempre necessário até para que se possa avaliar do atendimento às demais condicionantes relacionados neste Voto."

[...]

Ressalta-se que a desconstituição de consórcio, com alteração subjetiva da licitante a ser contratada, é medida excepcional, que somente pode ser admitida em situações bem delineadas e justificadas pelas empresas, de modo a afastar a possibilidade de burla ao procedimento licitatório. Essa providência é importante para evitar o que se denomina de “aluguel de participação”. Sobre o tema, vale reproduzir a lição de Marçal Justen Filho:

“Essas circunstâncias conduzem à conclusão de que a vontade legislativa era evitar a participação de empresas não comprometidas efetivamente com a execução do objeto. Quer-se evitar fenômeno que se poderia denominar ‘aluguel de participação’. Reprime-se que a empresa forneça seu ‘nome comercial’ apenas para viabilizar a participação de outras na licitação. Evita-se a conjugação de um número absurdo de empresas, todas reunidas para o fim de propiciar quantitativos mínimos e cuja viabilidade de operação é nula” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993, 17ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 791)

Portanto, no afã de se proceder a uma análise jurídica escorreita no caso trazido a apreciação desta Procuradoria Setorial, orienta-se que o setor técnico competente avalie e declare o atendimento das condições estampadas pela Corte de Contas da União, bem como, aquelas apontadas pela Procuradoria Federal (itens 15 e 16 deste Despacho), especialmente no que concerne à comprovação documental sobre os fatos alegados no requerimento formulado pela sociedade empresária ÉTICA CONSTRUTORA LTDA (SEI n.º 75725722), a respeito das dificuldades financeiras supervenientes enfrentadas pela PAVIENGE e sobre a inviabilidade econômica de sua permanência no consórcio, a fim de se apreciar se a retirada se trata de mera conveniência das empresas envolvidas.

Em suma, deve-se apreciar:

Se o consórcio, após a alteração, continua atendendo a todos os requisitos exigidos na habilitação da licitação;

A existência ou não de fatos novos, ocorridos após a adjudicação, que justifiquem a alteração;

Se a nova composição do consórcio não prejudica a execução do objeto a ser contratado nem configura burla ao procedimento licitatório;

Se a alteração for significativa (como a dissolução do consórcio), faz-se necessária justificativa mais robusta e fundamentada por parte da Administração, caso se intente a continuidade do certame, e, para tanto, deve-se apreciar a manifestação do Consórcio BTB Teccon (75414464), anexa aos autos SEI nº. 202500036008559; e

Se o edital veda expressamente a alteração da composição do consórcio, na etapa de licitação ou de execução contratual.

Salienta-se, ainda, que a Lei n. 14.133/21 introduziu uma flexibilização significativa no ordenamento jurídico: desconectou o percentual de participação de cada consorciado no consórcio do percentual de participação de cada consorciado nos requisitos de qualificação econômico-financeira exigidos para fins de habilitação. Atualmente, portanto, mesmo que as empresas tenham, por exemplo, 40% e 60% de participação em um consórcio, suas contribuições no capital social e/ou patrimônio líquido podem ser, exemplificativamente, de 30% e 70%, respectivamente. Veja-se, nesse sentido, que a Lei n. 14.133/21 suprimiu a menção a "proporção de sua respectiva participação" da antiga redação:

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

[...]

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

Contudo, embora a legislação ofereça flexibilidade na composição do capital e do patrimônio líquido, é necessário que os índices contábeis sejam individualizados para cada empresa, cautela que também deve ser observada no caso em apreço. Esses índices não representam valores absolutos em dinheiro, mas sim indicam a saúde financeira da empresa, como leciona Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14133. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2021, p. 308). Dessa forma, orienta-se que a análise a ser empreendida também abranja tal aspecto.

A exequibilidade da proposta do consórcio interessado também deve ser objeto de apreciação pela Diretoria de Obras Rodoviárias previamente à análise jurídica da questão.

Propõe-se, por fim, que a questão levantada seja tratada integralmente nos autos SEI nº 202500036008559, ou outro desenvolvido pelos setores técnicos, de modo a uniformizar a análise do caso e garantir a adequada tramitação conjunta das informações relacionadas, incluindo a análise dos argumentos trazidos em autos apartados pela BTB.

Realizadas as diligências indicadas nos itens 14, 15, 19, 22 e 23, dentro das competências de cada Diretoria da GOINFRA, sem prejuízo da apreciação decisória da Presidência quanto ao mérito administrativo, volvam-se os autos para análise jurídica.

À Presidência, à Diretoria de Licitações e Contratos e à Diretoria de Obras Rodoviárias.

GOIANIA, 28 de junho de 2025.

YURI MATHEUS ARAUJO PINHEIRO MATOS

Procurador do Estado

| Documento assinado eletronicamente por YURI MATHEUS ARAUJO PINHEIRO MATOS, Procurador (a) do Estado, em 28/06/2025, às 14:09, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

| A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://sei.go.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=1 informando o código verificador 76322985 e o código CRC 331A0201.

Referência: Processo nº 202500036009024 | SEI 76322985