ESTADO DE GOIÁS

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

Referência: Processo nº 202500036009024

Interessado(a): ETICA CONSTRUTORA LTDA 26.631.473/0001-80

Assunto: CONSULTA - SUBSTITUIÇÃO DE CONSORCIADA DURANTE A LICITAÇÃO

DESPACHO Nº 1361/2025/GAB

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. NEGÓCIOS PÚBLICOS. SUBSTITUIÇÃO DE EMPRESAS CONSORCIADAS NA FASE LICITATÓRIA. POSSIBILIDADE TEÓRICA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CONDICIONANTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO PARA SANAR ANTERIOR INABILITAÇÃO. ASPECTO A SER VERIFICADO NO CASO CONCRETO. MATÉRIA ORIENTADA.

1. Cuida-se de processo instaurado a partir de requerimento de reconfiguração de consórcio formulado pela empresa Ética Construtora LTDA (SEI nº 75725722), referente ao processo de contratação SISLOG nº 106364, que tem por objeto, nos termos do Edital nº 027/2024 - GOINFRA (SISLOG nº 68828), a “Contratação de empresa de engenharia para execução da obra de Restauração da Rodovia: GO-151, Trecho: Porangatu / Mutunópolis, Extensão: 40,54 km”.

2. Nos termos do requerimento, almeja-se a alteração do Consórcio “Ética/Pavienge”, com a substituição da empresa Pavienge Engenharia LTDA (que possui participação de 1%) pela empresa Matrix Infraestrutura LTDA. Ainda, extrai-se do pedido a afirmação de que “A nova composição consorcial manterá a Ética Construtora como empresa líder, bem como os mesmos percentuais de participação, resguardando, assim, os elementos centrais da proposta originalmente apresentada, em conformidade com os princípios da eficiência e continuidade do procedimento licitatório”.

3. Por oportuno, destaca-se que o feito se encontra ainda na fase licitatória, razão pela qual, inclusive, consta da solicitação o pedido de “imediata homologação e adjudicação do objeto licitatório em favor do novo consórcio formado por Ética Construtora Ltda. e Matrix Infraestrutura Ltda., por ser o legítimo detentor da proposta mais vantajosa, com deságio de 26,83% sobre o valor estimado”.

4. Diante da complexidade da situação fática, foram encaminhados a esta Casa para consulta, além do presente caderno processual, o processo de contratação original, acima referido (SISLOG nº 106364), e o Processo SEI nº 202500036008559, inaugurado a partir de manifestação do Consórcio BTB-TECCON, em que suscita a indevida utilização de atestado de capacidade técnica pelo Consórcio “Ética/Pavienge”, tendo em vista que, alegadamente, “a Pavienge Engenharia Ltda. transferiu seu acervo técnico, incluindo o atestado referente ao Contrato DNIT nº 815/2018-00, para a PAVMAC Construções Ltda. em 27/06/2024, por meio de processo de cisão patrimonial devidamente registrado”.

5. A fim de facilitar a compreensão, destacam-se as seguintes ocorrências de maior relevância, extraíveis de todos os cadernos processuais encaminhados a esta Casa:

a) após haver apresentado a melhor proposta, no valor de R$ 36.444.224,56, o Consórcio “Ética/Pavienge” foi desclassificado do certame (SISLOG nº 91642), ante a declaração de inidoneidade da empresa Pavienge Engenharia Ltda., integrante do consórcio (SISLOG nº 91628);

b) diante disso, sagrou-se vencedor do certame o Consórcio BTB-Teccon (SISLOG nº 111404), com o indeferimento do recurso apresentado pelo Consórcio “Ética/Pavienge” (SISLOG nº 117596);

c) ato contínuo, a empresa Ética Construtora Ltda., líder do Consórcio “Ética/Pavienge”, impetrou Mandado de Segurança, questionando a sua inabilitação no certame, em razão da ilegalidade da declaração de inidoneidade efetuada em face da outra integrante do consórcio, havendo-se deferido a medida liminar pleiteada, o que acarretou a suspensão do contrato celebrado com o Consórcio BTB-TECCON (SEI nº 76955612);

d) posteriormente, o feito foi extinto sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente do objeto, ocasionada pela revisão, pela própria Administração Pública, da penalidade outrora aplicada (SEI nº 76955612);

e) na esfera administrativa, o titular da GOINFRA determinou a “a anulação da Concorrência nº 027/2024, com a consequente declaração de nulidade do Contrato nº 04/2025-GOINFRA” (SISLOG nº 183367); posteriormente, o alcance da declaração de nulidade foi restringido, passando a produzir efeitos “exclusivamente do ato de desclassificação do Consórcio Ética–Pavienge, com a consequente reclassificação do consórcio e reanálise de sua proposta, preservando-se os demais atos do certame que não guardem relação direta com a irregularidade apurada” (SISLOG nº 218924);

f) o Consórcio BTB-TECCON, na sequência, apresentou manifestação (SEI nº 75414464), em que suscitou a inabilitação do Consórcio “Ética/Pavienge”, não em virtude da sanção de inidoneidade outrora considerada, mas sim diante da circunstância de a Pavienge Engenharia Ltda ter transferido seu acervo técnico para a empresa PAVMAC Construções Ltda, de modo que seriam ilegítimos os atestados apresentados para a habilitação;

g) em momento subsequente, foi apresentado o pedido que deu azo à instauração do presente caderno processual, para a reconfiguração do Consórcio “Ética/Pavienge”, com a substituição da empresa Pavienge Engenharia LTDA pela empresa Matrix Infraestrutura LTDA (SEI nº 75725722);

h) acrescenta-se que foi apresentado Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio (SEI nº 75725765), assinado pelos representantes das empresas Ética Construtora LTDA e Matrix Infraestrutura LTDA, bem como foi anexada a anuência da empresa Pavienge Engenharia LTDA (SEI nº 76515724);

i) pontue-se, por fim, que a Diretoria de Obras Rodoviárias chegou a exarar Relatório de Habilitação Técnica (SEI nº 77415479) em sentido favorável ao Consórcio “Ética/Matrix”.

6. Instada a se pronunciar, a Procuradoria Setorial da GOINFRA exarou o Despacho nº 178/2025/GOINFRA/PR-PROSET-ANP (SEI nº 76322985), por meio do qual converteu o feito em diligência. Na ocasião, foi orientada a complementação da instrução, com a realização dos seguintes esclarecimentos fáticos:

19. Em suma, deve-se apreciar:

a) Se o consórcio, após a alteração, continua atendendo a todos os requisitos exigidos na habilitação da licitação;

b) A existência ou não de fatos novos, ocorridos após a adjudicação, que justifiquem a alteração;

c) Se a nova composição do consórcio não prejudica a execução do objeto a ser contratado nem configura burla ao procedimento licitatório;

d) Se a alteração for significativa (como a dissolução do consórcio), faz-se necessária justificativa mais robusta e fundamentada por parte da Administração, caso se intente a continuidade do certame, e, para tanto, deve-se apreciar a manifestação do Consórcio BTB Teccon (75414464), anexa aos autos SEI nº. 202500036008559; e

e) Se o edital veda expressamente a alteração da composição do consórcio, na etapa de licitação ou de execução contratual.

7. Complementada a instrução, foi então emitido o Parecer Jurídico GOINFRA/PR-PROSET-ANP nº 548/2025 (SEI nº 77782126), por meio do qual se considerou “juridicamente admissível a substituição de consorciada durante a licitação”, desde que observadas as cautelas apontadas, destacando-se a seguinte: “Caso o setor técnico verifique, de plano, indício de fraude à licitação, orienta-se que seja desclassificado o consórcio vencedor, após o contraditório”.

8. É o relatório. Passa-se à manifestação.

9. Ao tratar sobre os consórcios, a Lei nº 14.133, de 2021, prevê, em seu art. 15, § 5º, que “A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato”.

10. Embora se possa extrair que o dispositivo trata (expressamente) da troca de consorciado já no momento contratual (ao se referir a um contrato que já foi originado), há de se conferir destaque à circunstância de que a legislação contempla a possibilidade de mutação do consórcio, sendo plausível compreender que a falta de inclusão expressa da possibilidade de alteração do consórcio na fase licitatória decorre de ser esta uma necessidade de menor frequência, sobretudo diante da teórica curta duração de um certame licitatório, que deve se estender por lapso temporal significativamente inferior ao da execução contratual.

11. Além disso, não se vislumbra motivo capaz de sustentar a conclusão de que o legislador teve o propósito de distinguir as situações. Ao contrário: o reconhecimento da dinamicidade da atividade empresarial há de produzir efeitos não apenas para a fase contratual, já que mudanças são passíveis de ocorrer a qualquer tempo, e eventual insensibilidade da Administração Pública a tal contexto tem como único efeito a majoração dos custos de transação em negócios públicos. Como já consignado por esta Casa, no Despacho nº 337/2024/GAB (SEI nº 57857949), “a criação injustificada de entraves nas relações contratuais da Administração, à revelia das práticas ordinariamente verificáveis no mercado, é conduta que tende apenas a trazer prejuízos, pela majoração dos custos de transação e o consequente aumento dos preços praticados nos contratos envolvendo o setor público”. De relevo, ainda, as seguintes passagens do mencionado Despacho nº 337/2024/GAB (SEI nº 57857949):

11. Importantes premissas foram objeto de rigorosa análise pelo STF quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2.946/DF, em que se debateu a constitucionalidade do art. 27, caput, e §1º, da Lei nº 8.987, de 1995, que admite a transferência de concessão ou do controle societário de concessionária. O deslinde da questão controvertida perpassou, com grande relevância, pelo caráter intuitu personae ou não dos contratos administrativos. Com efeito, se prevalecente o entendimento de que os contratos administrativos são personalíssimos, o entendimento, naturalmente, haveria de ser pela inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, porquanto violada estaria a necessária observância do dever de licitar: haveria a execução de um contrato por empresa que não venceu a licitação.

12. O entendimento, no entanto, foi diverso. Abalizado em sólida doutrina, o Rel. Min. Dias Toffoli assentou que “(...) a premissa da natureza personalíssima dos contratos administrativos não resiste a um exame mais rigoroso, segundo o qual o que interessa à Administração, mais que a identidade do contratado, é a seleção da proposta mais vantajosa. É essa proposta que, "prima facie", vincula a Administração”. E prossegue, afirmando que, por conseguinte, “mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos”.

13. Merece destaque, também, a seguinte citação constante do voto, em alusão a Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro: “Ora, ao admitir que mais de um interessado reúna as condições para a execução do contrato, a licitação acaba por esvaziar qualquer argumento em prol da natureza personalíssima do contrato administrativo justamente por reconhecer que todos aqueles habilitados no certame podem vir a executar o contrato e a única circunstância determinante à escolha promovida pela Administração acaba sendo mesmo a proposta comercial apresentada por cada licitante”.

14. Ante as considerações efetuadas quanto à questão, o Min. Dias Toffoli arremata da seguinte forma: “Com efeito, se o liame contratual não se estabelece propriamente com a pessoa do contratado, mas com a proposta comercial mais vantajosa, e se a possibilidade de substituição do contratado consiste em verdadeira garantia a favor da Administração, já que lhe permitiria obter de outrem a correta execução contratual (até então, frustrada ou dificultada por obra do particular originariamente contratado), não existe óbice absoluto e intransponível à modificação subjetiva do contrato administrativo”.

15. Ora, se os contratos administrativos não possuem, via de regra, natureza personalíssima, conforme a Corte Suprema, e se do art. 78, VI, da Lei nº 8.666, de 1993, não deriva a exigência de previsão editalícia expressa para a viabilidade das operações elencadas, consoante já entendeu também esta Casa, é legítima a conclusão de que a cessão de posição contratual é, ao menos em tese, admitida pelo ordenamento.

12. Dos excertos transcritos, que cuidam da possibilidade de cessão da posição contratual, depreende-se a moderna compreensão de que a licitação cria uma vinculação essencialmente com a proposta apresentada, e não com a pessoa do contratado e seus caracteres subjetivos. Aplicando-se tal premissa ao caso posto, conclui-se que a substituição de consorciado durante o certame é legítima, se resguardada a proposta apresentada (caso já alcançada tal etapa), sem prejuízo da necessária observância das cautelas referidas adiante.

13. Nesta toada, entende-se não ser a melhor interpretação a de que o art. 15, § 5º, da Lei nº 14.133, de 2021, teve por propósito proscrever a alteração de consórcios durante a licitação. Em verdade, revela-se juridicamente plausível a substituição de consorciados ainda na fase pré-contratual, desde que observadas algumas cautelas, essenciais ao resguardo dos princípios publicísticos aplicáveis.

14. Uma primeira limitação, de cunho essencialmente lógico, está na impossibilidade de alteração completa ou demasiadamente significativa dos consorciados. Note-se que, se são trocados, por exemplo, todos os consorciados, isso significa admitir que um player do mercado que não participou da licitação (seja porque não quis ou porque não tomou conhecimento) ingresse na disputa de forma ilegítima, em desrespeito aos prazos legais e editalícios, seja qual for a forma de ajuste com os consorciados participantes (por “aquisição” indevida da posição ou por mero desinteresse dos participantes, que optem por não seguir na disputa).

15. Alterações de grande monta, por sua vez, podem conduzir ao mesmo efeito, razão pela qual não devem também ser admitidas. Embora possa não ser trivial delimitar, em situações concretas, se a alteração foi ou não de grande monta (casos situados em zona cinzenta), cuida-se de eventual problema a ser enfrentado à luz das peculiaridades do caso concreto e da motivação apresentada.

16. No mais, e a fim de evitar repetições desnecessárias, corrobora-se, com exceção do item "d" (objeto de tratamento diverso acima, nos parágrafos 14 e 15), o elenco de condicionantes formulado no subparágrafo 3.9 do opinativo setorial (SEI nº 77782126), a saber: a) “Se o consórcio, após a alteração, continua atendendo a todos os requisitos exigidos na habilitação da licitação”; b) “A existência ou não de fatos novos, ocorridos após a adjudicação, que justifiquem a alteração”; c) “Se a nova composição do consórcio não prejudica a execução do objeto a ser contratado nem configura burla ao procedimento licitatório”; e e) “Se o edital veda expressamente a alteração da composição do consórcio, na etapa de licitação ou de execução contratual”.

17. Assentada a viabilidade teórica de modificação do consórcio na fase licitatória e situadas as principais condicionantes, cabe realçar, na situação fática em apreciação, a manifestação do Consórcio BTB-TECCON (SEI nº 75414464), tendo em vista que, de acordo com o alegado, pode restar caracterizada indevida inobservância das regras do procedimento licitatório (sem que se esteja a apreciar, neste foro, a intencionalidade da conduta), o que pode redundar na inadmissão da alteração intentada. Com efeito, afirma a peticionante ter tomado conhecimento de que a empresa PAVMAC Construções LTDA recebeu uma parcela cindida do patrimônio da Pavienge Engenharia LTDA, o que incluiu o acervo técnico da atestação recebida pela execução de seu objeto contratual. Ademais, consigna-se que, nos termos do alegado, a transferência do acervo técnico se deu em 27/6/2024.

18. Faz-se a abertura de breve parêntese para recordar que a transferência de acervo técnico constitui prática aceita pela jurisprudência dos órgãos de controle, a exemplo do que se constata no Acórdão 2.444/2012 - Plenário - TCU. Na mesma toada, cuida-se de prática admitida por esta Casa, conforme o Despacho nº 8/2024/GAB (SEI nº 55305344). Em síntese, é possível, ante o dinamismo que caracteriza as relações econômicas e empresariais, que se verifique, em operações de reestruturação societária, a transferência do acervo técnico de uma empresa para outra. Naturalmente, não basta a celebração de contratos estipulando o repasse do acervo, sendo necessária a efetiva transferência da capacidade técnico-operacional; afinal de contas, de nada serviria ao ente público licitante a aceitação de atestado meramente “comprado”, que não tenha a aptidão de retratar uma capacidade técnica que de fato existe.

19. Feito este aparte, fica claro que, se uma empresa transferiu sua capacidade técnico-operacional para outra, é certo que não lhe é facultado utilizar as certidões de capacidade técnica emitidas em seu benefício, porque o know-how que está documentado na certidão já não mais integra o seu patrimônio intangível e já não mais espelha a sua própria aptidão, mas sim a de empresa diversa.

20. Pois bem, no caso presente, verifica-se, do Relatório de Julgamento da Habilitação CO 27/2024 (SISLOG nº 77909), que antecedeu a fase de julgamento da proposta e foi juntado ao Processo SISLOG nº 106364 no dia 1º/10/2024, que o Consórcio “Ética/Pavienge” foi considerado habilitado. Por sua vez, a transferência do acervo técnico se deu, supostamente, em 27/6/2024, ou seja, em momento anterior ao da habilitação. Isso significa que, se confirmados os fatos suscitados pelo Consórcio BTB-TECCON (SEI nº 75414464), o adequado desfecho da fase de habilitação se daria, possivelmente, com a inabilitação do Consórcio “Ética/Pavienge”, a menos que a documentação da empresa Ética, isoladamente, fosse o bastante para comprovar a qualificação econômico-financeira.

21. Por conseguinte, será de rigor a inabilitação do Consórcio “Ética/Pavienge”, em homenagem ao dever de autotutela, procedimento que encontrará respaldo no art. 64, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021, in verbis: “Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”. No caso em análise, ao que tudo indica, cuida-se de fato só conhecido após o julgamento, o que impede que se cogite de preclusão para sua apreciação.

22. Importante frisar, contudo, que as considerações efetuadas se dão em caráter hipotético, é dizer, apresentam-se as consequências jurídicas da eventual constatação de que os fatos realmente transcorreram conforme o alegado pelo Consórcio BTB-TECCON (SEI nº 75414464). É imperiosa, portanto, a checagem do alegado, o que deve se dar após facultado o contraditório ao Consórcio “Ética/Pavienge”. Assim, apenas após a realização da indicada instrução, com a possibilidade de apresentação de alegações e dos elementos de convicção correspondentes, é que será possível proceder à inabilitação do Consórcio “Ética/Pavienge”, caso fique constatado que, ao tempo do julgamento da habilitação, a licitante não reunia as condições necessárias para que restasse habilitada.

23. Neste caso (reconhecimento de que o Consórcio “Ética/Pavienge” deveria ter sido inabilitado), tendo em vista que se estará diante de licitante inapto a prosseguir na disputa, seria inócua a alteração do consórcio, impondo-se, por isso, o indeferimento do requerimento (75725722) deduzido pela empresa Ética Construtora Ltda., como desdobramento lógico da inabilitação do Consórcio Ética/Pavienge, com efeitos ex tunc. Destaca-se que o juízo quanto à habilitação do licitante, ao tempo da fase de habilitação, há de ser realizado pelo Agente de Contratação, a quem compete tal incumbência, sem prejuízo de que sejam solicitados à Procuradoria Setorial respectiva os esclarecimentos de índole jurídica que se façam necessários para a análise.

24. Em arremate, destaca-se a inviabilidade de se utilizar a modificação do consórcio com a finalidade de remediar a precedente ausência das condições de habilitação, visto que, além de insustentável sob perspectiva lógica (a inabilitação anterior, como dito, tem eficácia ex tunc), tal conduta se revelaria ofensiva ao princípio da isonomia, já que representaria a concessão de nova oportunidade para o preenchimento das condições de habilitação, sem previsão legal. Inclusive, registra-se que tal conclusão independe do elemento subjetivo dos licitantes, vale dizer, é desimportante, para a inabilitação (e não se confunda a inabilitação com a aplicação de sanção), se os licitantes agiram de boa ou ma-fé.

25. Diante do exposto, com acréscimos e pontual ressalva consignada no parágrafo 16, antecedente, aprova-se parcialmente o Parecer Jurídico GOINFRA/PR-PROSET-ANP nº 548/2025 (SEI nº 77782126), concluindo-se pela viabilidade teórica de alteração de consórcio ainda na fase licitatória, sem prejuízo da necessidade de serem observadas as condicionantes elencadas no opinativo setorial e no presente expediente, conferindo-se especial relevo, no caso concreto analisado, à necessidade de se averiguar se o Consórcio “Ética/Pavienge” ostentava, no decurso da fase de habilitação, as condições próprias a tal etapa, impondo-se, em caso negativo, o reconhecimento prévio da inabilitação, com a consequente inviabilidade de alteração posterior do Consórcio.

26. Matéria orientada, retornem-se os autos à GOINFRA, via Procuradoria Setorial, para a continuidade do feito.

RAFAEL ARRUDA OLIVEIRA

Procurador-Geral do Estado

GABINETE DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

| Documento assinado eletronicamente por RAFAEL ARRUDA OLIVEIRA, Procurador (a) Geral do Estado, em 13/08/2025, às 16:59, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

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Referência: Processo nº 202500036009024 | SEI 78189909